marți, 18 octombrie 2016

ARBITRAJUL INTERNATIONAL


· Caracterul international al arbitrajului

In doctrina au fost propuse mai multe criterii in scopul determinarii caracterului international al arbitrajului:

· Potrivit unui prim criteriu, caracterul international al arbitrajului ar trebui sa fie determinat de caracterul strain al organului de jurisdictie sesizat.

Intr-o varianta, se considera ca caracterul strain al organului de jurisdictie sesizat este dat de legea aplicabila arbitrajului. Asadar, in situatia in care legea aplicabila arbitrajului este o lege straina, organul de jurisdictie sesizat va fi considerat ca fiind un organ de jurisdictie strain.

Intr-o alta varianta, caracterul strain al organului de jurisdictie sesizat depinde de locul unde se desfasoara arbitrajul. Prin urmare, am fi in prezenta unui organ de jurisdictie strain ori de cate ori arbitrajul se desfasoara in strainatate.

· Conform unui alt criteriu, caracterul international al arbitrajului este determinat de caracterul international al organului arbitral. Caracterul international al organului arbitral este fundamentat pe autonomia sa in raport cu structurile nationale. De ex. Centrul International pt. Reglementarea Diferendelor relative la Investitii (CIRDI) instituit potrivit dispoz. Conventiei de la Washington din 1965 solutioneaza litigiile cu care este sesizat in cadrul unui arbitraj international.

· Potrivit unui al treilea criteriu, caracterul international al arbitrajului este dat de caracterul international al situatiei litigioase. Acest criteriu este aplicat frecvent in cadrul relatiilor economice internationale. El este consacrat in cadrul art. 1 alin. 1 lit. a) ( evoca atat criteriul subiectiv cat si cel obiectiv)din Conventia de la Geneva , precum si in cuprinsul art. 1110 C. proc. civila roman. Acesta este criteriul cel mai des folosit.



Cel de-al doilea criteriu nu este ignorat, dar este prea restrictiv pentru a-l lua in considerare in mod exclusiv.

Potrivit art. 1110 C. proc. civ. roman :“ (1)Un litigiu arbitral care se desfasoara in Romania este socotit international daca s-a nascut dintr-un raport de dre Pentru privat cu element de extraneitate.

(2) Dispozitiile capitolului consacrate procesului arbitral international se aplica oricarui arbitraj international daca sediul instantei arbitrale se afla in Romania si cel putin una dintre parti nu avea la data incheierii conventiei arbitrale domiciliul sau resedinta obisnuita, respectiv sediul in Romania, daca partile nu au exclus prin conventia arbitrala sau ulterior incheierii acesteia, dar numai prin inscris, aplicarea acestora.”

Alin. 1 al art. 1110 utilizeaza o formula larga in scopul definirii caracterului international al arbitrajului. In ceea ce priveste insa dispoz. alin . 2 al art. 1110 credem ca acestea sunt prea restrictive. Astfel, in conformitate cu dispoz consacrate alin. 2 prevederile consacrate procesului arbitral international s-ar aplica numai daca sediul instantei arbitrale se afla in Romania. Ori nu este exclus ca arbitrajul sa se desfasoare in strainatate, iar partile sa aleaga in calitate de reguli aplicabile procedurii arbitrale regulile cuprinse in capitolul denumit “ Procesul arbitral international”. Pe de alta parte, alin 2 al art. 1110 solicita ca “ cel putin una dintre parti sa nu aiba la data incheierii conventiei arbitrale domiciliul sau resedinta obisnuita, respectiv sediul in Romania”. Nu este tousi exclus ca , in unele situatii, ambele parti sa aiba sediul in Romania, iar contractul incheiat sa fie totusi un contract international care va determina asadar organizarea unui arbitraj international.



· Caracterul comercial al arbitrajului



Dupa cum am mentionat ( la caracterul internat. si comercial al contractului), notiunea de comercialitate este inteleasa ,de regula, in cadrul relatiilor internationale in sens larg. Totusi, aceasta nu inseamna ca in cazul arbitrajului international sensul traditional restrans al notiunii de comercialitate nu mai prezinta nicio utilitate. Art. 1 alin. 3 din Conventia de la New York ( 1958) permite statelor sa formuleze o rezerva de “comercialitate”. Astfel, orice stat contractant poate sa declare ca va aplica conventia numai la diferendele rezultate din raporturi de dre Pentru contractuale sau necontractuale care sunt considerate comerciale de catre legea sa nationala.



· Avantaje si dezavantaje ale arbitrajului international



In general, arbitrajul prezinta urmatoarele AVANTAJE:

· Partile pot sa isi desemneze arbitrii

· Arbitrajul are caracter confidential

· In cazul arbitrajului nu exista mai multe grade de jurisdictie

· Partile pot sa stabileasca termenul in care va fi pronuntata hotararea arbitrala

· Partile pot sa decida ca litigiul dintre ele sa fie solutionat in echitate

In legatura cu arbitrajul international, se poate observa ca solutionarea litigiilor care decurg din relatiile economice internationale de catre instantele de judecata ale tarii uneia dintre parti poate sa fie privita din primele momente de catre co-contractant ca fiindu-i dezavantajoasa

· În arbitrajul international nu exista o lege a forului

· Partile pot sa desemneze in calitate de arbitri persoane de cetatenie straina

· Partile pot sa stabileasca regulile aplicabile in procedura arbitrala

· Arbitrii sunt neutri in sensul ca, fiind din tari diferite, ei nu sunt tributari anumitor concepte juridice si etice nationale

· Partile pot sa stabileasca locul si limba arbitrajului

· In unele situatii, recunoasterea si executarea sentintelor arbitrale straine se obtine in conditii mai favorabile decat recunoasterea si executarea unei hotarari judecatoresti straine

Arbitrul desemnat de o parte nu este reprezentantul ei. El trebuie sa fie impartial, aidoma unui judecator!

Partile pot sa stabileasca regulile aplicabile in procedura arbitrala+ se pot judeca in echitate( ceea ce in procedura obisnuita nu pot), pot sa aleaga locul arbitrajului, limba arbirajului.



Arbitrajul poate sa prezinta insa si o serie de DEZAVANTAJE:

· Partile renunta la garantiile oferite de catre justitia etatica

· In cazul arbitrajului nu exista mai multe grade de jurisdictie ( e mentionata si la avantaje pentru ca contribuie la solutionarea cu rapiditate a litigiului. Partile isi aleg arbitrul si de aceea nu exista mai multe grade de jurisdictie)

· Martorii si expertii sunt ascultati de arbitri fara prestarea unui juramant ,de unde pot sa apara si unele semne de intrebare

· Caracterul confidential al arbitrajului are limite intrucat doar arbitri si personalul administrativ are obligatii in acest sens ( martorii, expertii nu sunt tinuti de caracterul confidential al arbitrajului. La actiunea in anulare sau recunoastere a hotararii arbitrare sedinta de judecata e publica)

· Costurile arbitrajului pot sa fie ridicate



· Principalele forme de arbitraj



In cazul arbitrajului, pot sa fie avute in vedere mai multe clasificari. Dintre acestea le retinem pe cele realizate in functie de structura organizatorica a arbitrajului si in functie de atributiile conferite arbitrilor.

· In functie de structura organizatorica se face distinctie intre arbitrajul institutionalizat( institutional) si arbitrajul ad-hoc ( ocazional).

Potrivit art. 616 alin. 1 C. proc. civ roman “arbitrajul institutionalizat este acea forma de jurisdictie arbitrala care se constituie si functioneaza in mod permanent pe langa o organizatie sau institutie interna ori internationala sau ca organizatie neguvernamentala, de interes public de sine statatoare, in conditiile legii, pe baza unui regulament propriu aplicabil in cazul tuturor litigiilor supuse ei spre solutionare potrivit unei conventii arbitrale. Activitatea arbitrajului institutionalizat nu are caracter economic si nu urmareste obtinerea de profit.”

In cuprinsul acestor dispozitii sunt retinute caracteristicile arbitrajului institutionalizat. Astfel, arbitrajul institutionalizat este organizat si functioneaza pentru solutionarea unui numar nedeterminat de litigii. Institutia arbitrala dispune de un regulament propriu care este aplicabil. In conformitate cu dispoz. art. 4 alin. 1 lit. a) din Conventia de la Geneva ( 1961) partile la o conventie de arbitraj sunt libere sa prevada ca litigiile lor vor fi supuse unei institutii permanente de arbitraj; in acest caz arbitrajul se va desfasura in conformitate cu regulamentul institutiei desemnate .

Dupa cum se poate observa, prev. art. 4 alin 1 lit. a) din Conventia de la Geneva nu solicita aplicarea in cadrul arbitrajului institutional a regulilor de procedura din tara unde se afla sediul arbitrajului. Asadar, arbitrajul se poate desfasura numai pe baza regulilor de procedura arbitrala ale institutiei de arbitraj aleasa de catre parti. Totusi, nu este exclus ca in cuprinsul regulilor de procedura ale unor institutii de arbitraj sa se prevada ca acestea se completeaza cu dispoz. de procedura civila din tara unde se afla sediul institutiei arbitrale( in acest sens sunt regulile de procedura arbitrala ale CAB).

In eventualitatea in care se aplica doar regulile de procedura ale institutiei arbitrale aleasa de catre parti, se intelege ca aceasta poate constitui un avantaj al arbitrajului deoarece regulile de procedura ale institutiilor de arbitraj sunt lesne de cunoscut de catre parti.

In ipoteza arbitrajului institutionalizat ,activitatea arbitrilor este sprijinita de un secretariat care asigura indeplinirea sarcinilor cu caracter administrativ( emiterea citatiilor, comunicarea actelor de procedura, consemnarea dezbaterilor, comunicarea hotararii arbitrale).

Arbitrajul ad-hoc se organizeaza pentru solutionarea unui litigiu determinat. Partile stabilesc regulile de procedura aplicabile. In consecinta , modul de constituire a Tribunalului arbitral si regulile de procedura aplicabile pot sa fie diferite de la un litigiu la altul. In absenta optiunii partilor referitor la regulile de procedura aplicabile , acestea vor fi determinate de catre arbitri.

Asadar, arbitrajul ad-hoc se caracterizeaza printr-o flexibilitate mai pronuntata fata de arbitrajul institutionalizat. Arbitrajul ad-hoc presupune insa o buna colaborare a partilor sau, in lipsa, a arbitrilor ,in vederea determinarii regulilor de procedura aplicabile.

· In functie de atributiile conferite arbitrilor, se distinge intre arbitrajul desfasurat pe baza regulilor de dre Pentru si arbitrajul in echitate( arbitrajul realizat de mediatori amiabili).

Potrivit art. 1119 C. proc. civ. roman: “ (1) Tribunalul arbitral aplica litigiului legea stabilita de parti, iar daca partile nu au desemnat dreptul aplicabil, legea pe care o considera adecvata in toate situatiile tinand seama de uzante si reguli profesionale.

(2) Tribunalul arbitral poate statua in echitate numai cu autorizarea expresa a partilor.”

In cazul arbitrajului desfasurat pe baza regulilor de drept, Tribunalul arbitral are o pozitie ce se apropie intr-o anumita masura de pozitia unei instante de judecata.

Arareori partile recurg la un arbitraj in echitate.

In ipoteza arbitrajului in echitate, solutia va fi data de catre arbitri potrivit exigentelor echitatii. In cuprinsul codului nostru de procedura civila se face referire numai la arbitrajul in echitate, nu si la arbitrajul realizat de madiatori amiabili. In cuprinsul art. 7 alin. 2 din Conventia de la Geneva ( 1961) se stipuleaza ca arbitrii vor hotari ca mediatori amiabili daca aceasta este vointa partilor si daca legea care reglementeaza arbitrajul permite acest lucru. In cuprinsul Conventiei de la Geneva nu se face referire la arbitrajul in echitate.

Unii autori fac distinctie intre arbitrajul realizat de mediatori amiabili si arbitrajul in echitate. Potrivit unor asemenea autori, in prima situatie ,arbitrii ar trebui sa porneasca de la dispoz. legii contractului si de la contractul incheiat de parti si sa modereze efectele care sunt considerate prea riguroase; in cea de-a doua situatie, arbitrii ar abandona orice reguli de dre Pentru , chiar imperative , urmand sa dea o hotarare care sa tina seama numai de exigentele echităṭii.

In ceea ce ne priveste, ne atasam autorilor care considera ca distinctia intre arbitrajul realizat de mediatori amiabili si arbitrajul in echitate este o distinctie artificiala. In cazul arbitrajului in echitate sau a arbitrajului realizat de mediatori amiabili, Tribunalul arbitral va pronunta solutia in diferendul dintre parti potrivit exigentelor echitatii, fara sa aplice in mod necesar o anumita lege, fie aceasta chiar lex mercatoria.

Totusi, in unele situatii , arbitrajul in echitate poate sa se desfasoare pe baza unor reguli de drept, caci cea mai stricta echitate ar putea sa insemne aplicarea unor reguli de drept. De altminteri, in practica arbitrala s-a considerat ca nu exista incompatibilitate intre stipulatiile prin care arbitrii ar fi autorizati sa solutioneze litigiul in echitate si alegerea de catre parti a legii care sa guverneze contractul.

In cadrul arbitrajului in echitate, arbitrii dispun de prerogative largi in ceea ce priveste sensul pe care il confera notiunii de echitate. Pentru a se conforma misiunii incredintata de parti si in scopul indeplinirii rolului explicativ al hotararii arbitrale, Tribunalul arbitral va trebui sa arate ca prevederile legale pe care le-a aplicat corespund exigentelor echitatii.

In scopul desfasurarii unui arbitraj in echitate este necesara autorizarea expresa a partilor. Asadar, imprejurarea ca partile nu au optat pt. desfasurarea unui arbitraj pe baza regulilor de dre Pentru nu inseamna ca ele au dorit ca eventualele litigii sa fie solutionate printr-un arbitraj in echitate. Pe de alta parte, in circumstantele in care partile au ales lex mercatoria in calitate de lege aplicabila contractului, nu se poate afirma ca ele au dorit ca litigiile dintre ele sa fie rezolvate printr-un arbitraj in echitate.

Dupa cum reiese inclusiv din dispoz. art. 7 alin. 2 din Conventia de la Geneva, arbitrajul in echitate ( arbitrajul realizat de mediatori amiabili) poate sa fie organizat numai in situatia in care regulile de procedura aplicabile arbitrajului ( legea care guverneaza arbitrajul) permit aceasta forma de arbitraj.

Din cele aratate anterior, se intelege ca arbitrajul in echitate nu este detasat de orice reguli de drept. De altminteri, normele de ordine publica de dre Pentru substantial si principiile esentiale de procedura intervin inclusiv in cadrul arbitrajului in echitate.

Partile care au optat initial pentru un arbitraj care sa se realizeze pe baza regulilor de drept, pot conveni apoi ca litigiul dintre ele sa fie solutionat printr-un arbitraj in echitate. Dupa parerea noastra, autorizarea expresa a partilor in acest sens poate sa intervina pana la momentul punerii concluziilor in fond, nefiind vorba de solicitari ale unei singure parti care in principiu trebuie aduse in atentia Tribunalului arbitral pana la primul termen de judecata la care partile au fost legal citate.



· Arbitrabilitatea litigiului



Pentru ca un litigiu sa poata fi solutionat prin arbitraj, el trebuie sa fie arbitrabil. Non- arbitrabilitatea litigiului constituie un motiv pentru care se poate cere desfiintarea hotararii arbitrale in cadrul actiunii in anulare ( art. 608 alin. 1 lit. a) C. proc. civ. roman), precum si un motiv pentru care partea interesata sau instanta de judecata din oficiu poate sa aprecieze ca hotararea arbitrala straina nu poate sa fie recunoscuta si executata( art. 5 alin. 2 din Conventia de la New York; art. 1124 C. proc. civ. roman).

In cuprinsul reglementarilor legale, se face distinctie intre arbitrabilitatea obiectiva ( ratione materiae) si arbitrabilitatea subiectiva ( ratione personae). In ceea ce priveste arbitrabilitatea ratione materiae in dreptul nostru ,art.1111 alin . 1 C. proc. civ. prevede ca: “ orice cauza de natura patrimoniala poate face obiectul arbitrajului daca ea priveste drepturi asupra carora partile pot dispune liber, iar legea statului de sediu al instantei arbitrale nu rezerva competenta exclusiva instantelor judecatoresti”. Asadar, criteriile arbitrabilitatii sunt criteriul naturii patrimoniale a cauzei ( pretentie care are o valoare pecuniara), criteriiul drepturilor disponibile ( litigiul sa poata fi stins prin tranzactie) si criteriul competentei exclusive a autoritatilor etatice. La aceste criterii poate sa fie adaugat criteriul ordinii publice, cu precizarea ca nu s-ar putea totusi afirma ca un litigiu nu este arbitrabil doar pentru ca intervine intr-un domeniu care intereseaza ordinea publica.

Referitor la arbitrabilitatea subiectiva retinem ca, in conformitate cu art. 2 din Conventia de la Geneva ( 1961), persoanele juridice calificate prin legea care le este aplicabila dre Pentru persoane juridice de dre Pentru public au facultatea de a incheia in mod valabil conventii de arbitraj. Privitor la acelasi aspect, art. 1111 alin. 2 C. proc. civ. roman stipuleaza :” daca una dintre partile conventiei arbitrale este un stat, o intreprindere de stat sau o organizatie controlata de stat, aceasta parte nu poate invoca propriul sau dre Pentru pentru a contesta arbitrabilitatea unui litigiu sau capacitatea sa de a fi parte in procesul arbitral.”

In general, arbitrabilitatea sau non- arbitrabilitatea unui litigiu se analizeaza in fata Tribunalului arbitral in functie de prevederile legii statului unde se desfasoara arbitrajul, iar in fata instantei de judecata, in functie de prevederile lex fori.( pentru ca actiunea in anulare are loc in statul unde a avut loc arbitrajul).



· Conventia de arbitraj



In principiu, arbitrajul se desfasoara pe baza si in limitele conventiei de arbitraj incheiata de catre parti.

Conventia de arbitraj poate sa ia forma clauzei compromisorii sau forma compromisului.Potrivit art. 549 C. proc. civ. roman: “ (1) Conventia arbitrala se poate incheia fie sub forma unei clauze compromisorii, inscrisa in contractul principal ori stabilita intr-o conventie separata la care contractul principal face trimitere, fie sub forma compromisului.

(2) Existenta conventiei arbitrale poate rezulta si din intelegerea scrisa a partilor, facuta in fata Tribunalului arbitral.”

In contextul art. 549 alin 1 se admite valabilitatea unei conventii de arbitraj prin referire, adica situatia in care, in cuprinsul contractului principal, se face referire la o conventie de arbitraj continuta intr-un document anterior contractului principal. Pot fi utilizate si clauze standard de catre parti.







DCI CURS 10

7.05.2014



►Clauza compromisorie este incheiata inainte de aparitia unui litigiu intre parti. Compromisul este perfectat dupa ce s-a ivit un litigiu intre parti. Asa fiind se intelege ca o clauza compromisorie este redactata in termeni generali. In ipoteza in care clauza compromisorie a fost elaborata de catre parti in mod corespunzator, arbitrajul poate sa fie organizat numai pe baza acesteia nefiind asadar necesar ca partile sa incheie si un compromis.



· Autonomia (independenta) clauzei compromisorii fata de contractul in care a fost inscrisa



Aceasta idee este larg in arbitrajul international precum si in arbitrajul intern. Art 5 (3) din Convetia de la Geneva din anul 1961 evoca ideea autonomiei conventiei de arbitraj in raport cu contractul de comert international. Potrivit art 5 (3) din Conventia de la Geneva sub rezerva controlului judiciar ulterior prevazut prin legea forului, arbitrul a carui competenta este contestata nu trebuie sa se desesizeze de proces; el are dreptul de a hotari asupra propriei sale competente si asupra existentei sau valabilitatii conventiei de arbitraj sau a contractului din care aceasta conventie face parte.

Tinand seama de faptul ca arbitrul are dreptul sa hotarasca cu privire la existenta sau valabilitatea contractului din care face parte conventia de arbitraj se intelege ca competenta Tribunalului arbitral se apreciaza in functie de criterii diferite fata de cele care sunt luate in considerare pentru a se examina valabilitatea contractului principal. Sursa puterilor arbitrilor o constituie conventia de arbitraj. Asadar se poate afirma ca conventia de arbitraj este autonoma in raport cu contractul principal.



Art 1112 (3) CPC prevede in contextul dispozitiilor consacrate procesului arbitral international ca „validitatea conventiei arbitrale nu poate fi contestata pe motivul nevalabilitatii contractului principal sau pentru ca ar viza un litigiu care nu exista inca”. Ideea independentei clauzei compromisorii in raport cu contractul principal este reiterata si in cuprinsul regulilor de procedura ale institutiilor de arbitraj. In acest sens sunt de pilda dispozitiile art 12 (3) din regulile de procedura ale CAB.



Afirmarea inexistentei contractului principal, nulitatea, rezilierea, rezolutiunea sau incetarea contractului principal NU afecteaza valabilitatea conventiei de arbitraj. Chiar in ipoteza inexistentei contractului principal conventia de arbitraj isi mentine utilitatea intrucat intre parti poate sa apara un litigiu referitor la existenta sau nu a contractului, la etapa precontractuala, la cheltuielile angajate pe parcursul negocierii contractului, etc.

De asemenea, atonomia conventiei de arbitraj in raport cu contractul principal implica faptul ca legea aplicabila conventiei de arbitraj poate fi diferita de legea care guverneaza contractul principal.



!!!!Din cele aratate nu trebuie sa se inteleaga totusi ca nu pot sa existe situatii in care sa fie contestata atata existenta contractului principal cat si existenta conventiei de arbitraj. Astfel, aceeasi cauza de nulitate poate afecta contractul principal si conventia de arbitraj. De pilda s-ar putea sustine ca o parte nu avea capacitate sa incheie nici contractul principal nici conventia de arbitraj. In practica sunt insa rare situatiile in care odata cu contestarea existentei contractului principal este contestata si existenta conventiei de arbitraj.



· Legea aplicabila conventiei de arbitraj



In cazul arbitrajului international conventia de arbitraj este un contract internat. In consecinta, se pune problema determinarii legii care guverneaza conditiile de fond ale conventiei de arbitraj. In aceasta privinta trebuie sa se distinga intre legea aplicabila capacitatii partilor si legea care guverneaza celelalte conditii de fond. Conventia de New York din anul 1958 si Conventia de la Geneva din anul 1961 evita in mod intentionat sa precizeze care este legea ce guverneaza capacitatea partilor la o conventie de arbitraj.

Dupa cum se cunoaste, in cazul persoanelor fizice in materie exista doua solutii principale: lex patrie si lex domicilii. Referitor la persoanele juridice, determinarea legii aplicabile poate sa depinda de criteriul sediului real sau de criteriul locului de inregistrare al pesoanei juridice (criteriul sediului statutar). Daca se accepta ideea ca in arbitrajul international nu exista o lege a forului, se pune problema de a sti care sunt normele de dre Pentru international privat ce vor fi luate in considerare in scopul stabilirii legii care guverneaza capacitatea partilor.



Cu privire la aceasta problema pot sa fie avute in vedere mai multe solutii. Astfel, s-ar putea considera ca trebuie sa fie aplicata norma conflictuala a tarii unde se afla sediul arbitrajului pentru a se evita desfiintarea hotararii arbitrale prin actiunea in anulare. Potrivit unei alte solutii, ar trebui sa fie avuta in vedere norma conflictuala a statului unde se va cere recunoasterea si executarea hotararii arbitrale pentru a se asigura eficienta acesteia.

Conform art 1128 lit a) CPC roman recunoasterea sau executarea hotararilor arbitrale straine este respinsa de Tribunal daca partea contra careia hotararea este invocata probeaza ca partile nu aveau capacitatea de a incheia conventia arbitrala conform legii aplicabile fiecareia „stabilita potrivit legii statului unde hotararea este pronuntata”. Asadar, legiuitorul roman a optata in favoarea determinarii legii aplicabile capacitatii partilor pe baza normelor de DIP ale statului unde se afla sediul arbitrajului.



Legea aplicabila celorlalte conditii de fond ale conventiei de arbitraj este diferita de legea aplicabila capacitatii partilor. Corespunzator principiului lex voluntatis partile pot sa aleaga legea care guverneaza celelalte conditii de fond ale conventiei de arbitraj. In acest sens sunt dispozitiile art 5 (1) lit a) din Conventia de la New York, ale art 6 (2) lit a) din Conventia de le Geneva, precum si cele ale art 1112 (2) lit a) din CPC roman.

In numeroase contracte internationale partile stabilesc in termeni generali ca o anumita lege se va aplica contractului in cauza. Asa fiind, se pune intrebarea de a sti daca legea respectiva guverneaza sau nu clauza compromisorie inclusa in cadrul contractului international. Tendinta majoritara in doctrina si in practica pare sa fie aceea de a considera ca legea aleasa de parti se aplica atat contractului principal cat si clauzei compromisorii.

Totusi, potrivit unui alt punct de vedere, legea aleasa de parti ar trebui sa guverneze numai contractul principal pe motivul ca ar fi excesiv sa se sustina ca aceeasi lege carmuieste si clauza compromisorie. In argumentarea acestei conceptii se afirma ca la momentul alegerii legii aplicabile partile nu au avut in vedere chestiunea legii care guverneaza clauza compromisorie.



In situatia in care partile nu au ales legea care guverneaza conventia de arbitraj, aceasta va trebuie sa fie determinata in functie de normele de DIP aplicabile. In materie, art 5 (1) lit a) din Conv de la New York precizeaza ca in lipsa unor indicatii ale partilor cu privire la legea aplicabila conventiei de arbitraj, se va tine seama de legea tarii in care sentinta arbitrala a fost data. Aceeasi solutie este prevazuta si in cuprinsul art 6 (2) lit b) din Conv de la Geneva. In plus, Conv de la Geneva precizeaza in cadrul art 6 (2) lit c) ca in situatia in care nu este posibil sa se prevada care este tara in care se va da sentinta arbitrala, conventia de arbitraj va fi supusa legii determinate in functie de normele conflictuale ale instantei de judecata sesizate.

Referitor la cerintele de fond art 1112 (2) CPC roman contine mai multe solutii. Astfel, dupa ce se afirma in cadrul lit a) ca o conventie arbitrala este supusa legii stabilita de parti, in continuare se precizeaza ca o conventie arbitrala este valabila daca indeplineste conditiile impuse de una dintre legile urmatoare: legea care guverneaza obiectul lititgiului; legea aplicabila contractului ce cuprinde clauza compromisorie; legea romana (lit b-d ale art 1112 alin 2).



La modul general, credem ca legea care guverneaza conventia de arbitraj trebuie sa fie legea statului cu care conventia de arbitraj are legaturile cele mai stranse. In numeroase cazuri, legea aplicabila este stabilita in functie de criteriul prestatiei caracteristice. Asa fiind, contractul internat este supus legii statului unde se afla sediul sau resedinta debitorului prestatiei caracteristice. Totusi, acest criteriu nu poate sa fie folosit in scopul determinarii legii aplicabile conventiei de arbitraj pentru ca in cadrul conventiei de arbitraj NU exista o prestatie caracteristica.

Tinand seama de regula independentei conventiei de arbitraj in arport cu contractul principal, credem ca in vederea determinarii legii aplicabile conventiei de arbitraj ar trebui sa fie avuti in vedere cu prioritate indicii de localizare specifici conventiei se arbitraj. Cu toate acestea, in cadrul art 1112 (2) CPC roman se iau in considerare atat indici de localizare specifici conventiei de arbitraj cat si indici de localizare specifici contractului principal.



In ceea ce priveste solutia conform careia conventia de arbitraj va fi supusa legii aplicabile contractului ce contine clauza compromisorie (art 1112 (2) lit c CPC) credem ca aceasta solutie urmeaza sa fie aplicata in circumstantele in care partile NU au ales nici legea care sa guverneze clauza compromisorie, nici legea care sa carmuiasca contractul principal. Solutia de la art 1112 (2) lit c) NU poate sa fie insa aplicata in circumstantele in care partile au decis multiplicarea regimului juridic al contractului (o clauza sau grup de clauze sa fie supuse unei legi, o alta clauza sau grup de clauze sa fie supuse altei legi si asa mai departe). In ipoteza evocata va trebui sa fie luata in considerare o alta solutie.

Referitor la aplicarea legii romane (art 1112 alin 2 lit d) credem ca aceasta solutie a fst avuta in vedere tinand seama de locul executarii conventiei de arbitraj si de locul unde se afla sediul instantei arbitrale. Intr-adevar, in conformitate cu art 1110 (2) CPC dispozitiile consacrate procesului arbitral international se aplica daca sediul instantei arbitrale se afla in Romania. Solutia aratata prezinta avantajul de a se armoniza cu solutia retinuta in cuprinsul Conv de la New York si in cuprinsul Conv de le Geneva.

=>In orice caz, oricare dintre solutiile retinute in cuprinsul art 1112 (2) lit b-d credem ca trebuie sa fie justificate in raport cu cerinta ca legea aplicabila conventiei de arbitraj sa fie legea statului cu care conventia de arbitraj are legaturile cele mai stranse.



· Legea aplicabila formei conventiei de arbitraj



In domeniu sunt stabilite mai multe reglementari in cadrul Conv de la New York, a Conv de la Geneva precum si in cadrul CPC roman. De asemenea sunt relevante dispozitiile cuprinse in cadrul regulilor de procedura ale institutiilor de arbitraj.

Potrvit art 2 din Conv de la New York:

· Fiecare din statele contractante recunoaste conventia scrisa prin care partile se obliga sa supuna unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care s-au ivit sau ar putea sa se iveasca intre ele privind un raport de de Pentru determinat, contractual sau necontractual, referitor la o problema susceptibila de a fi regementata pe calea arbitrajului.

· Prin „conventie scrisa” se intelege o clauza compromisorie inserata intr-un contract sau un compromis semnat de parti ori cuprinse intr-un schimb de scrisori sau telegrame.



Dupa cum se observa, Conventia de la New York solicita incheierea conventiei de arbitraj in forma scrisa. Dispozitiile Conv de la NY au caracter restrictiv intrucat solicita ca o conventie de arbitraj sa fie cuprinsa „intr-un schimb de scrisori”. Corespunzator tendintei dominante, exigentele art 2 (2) din Conv de la NY NU sunt indeplinite in ipoteza in care clauza compromisorie este continuta intr-o oferta scrisa urmata de o acceptare orala sau de executarea contractului.

Referitor la forma conventiei de arbitraj art 1 (2) lit a) din Conv de la Geneva contine dispozitii care intr-o anumita masura sunt similare celor din Conv de la NY. Conv de la Geneva face referire in domeniu nu doar la un schimb de scrisori sau de telegrame intre parti ci si la un schimb de comunicari prin telex. Nici Conv de la NY nici Conv de la Geneva NU contin dispozitii explicite referitoare la un schimb de comunicari prin fax. In ceea ce ne priveste, credem ca schimbul de comunicari prin fax poate fi asimilat schimbului de comunicari prin telegrame.



In raport cu Conv de la NY este notabil ca art 1 (2) lit a) din Conv de la Geneva admite incheierea unei conventii de arbitraj si in forma orala „in raporturile intre tari ale caror legi nu impu forma scrisa pentru conventia de arbitraj”. Tinand seama de dispozitiile art 1 (1) lit a) din Conv de la Geneva credem ca tarile la care se refera textul alin (2) lit a) din cadrul art 1 sunt tarile unde partile au sediul (resedinta obisnuita) la momentul incheierii conventiei de arbitraj. In conformitate cu art 1 alin (1) lit a) Conventia de la Geneva se aplica conventiilor de arbitraj incheiate intre parti care au resedinta lor obisnuita sau sediul in state contractante difeite.

Dispozitiile art 1112 alin (1) CPC roman sunt, referitor la forma conventiei de arbitraj, mai avantajoase fata de dispozitiile Conv de la NY. Potrivit art 1112 (1) CPC conventia arbitrala se incheie valabil in forma scrisa prin inscris, telegrama, telex, telecopiator, posta electronica sau orice alt mojloc de comunicare permitand a-i stabili proba printr-un text. In legatura cu art 1112 (1) CPC se poate observa ca acesta tine seama de mijloacele moderne de comunicare si ca in cazul unei sccrisori comerciale, a unei telegrame sau a unei comunicari prin telecopiator nu se solicita sa existe un schimb de asemenea comunicari intre parti.

Referitor la forma conventiei de arbitraj mai notam ca in conformitate cu art 13 din regulile de procedura arbitrala ale CAB, conventia arbitrala poate rezulta si din introducerea de catre reclamant a unei cereri de arbitrare si acceptarea paratului ca aceasta cerere arbitrala sa fie solutionata de Curtea de Arbitraj. Acceptarea paratului trebuie sa fie expresa si consemnata in scris.

In raporturile intre tari care au ratificat Conv de la NY este necesar sa se determine daca se pot sau nu aplica prevederi mai avantajoase referitoare la forma conventiei de arbitraj continute in dreptul intern ori trebuie sa fie avute in vedere dispozitiile restrictive ale art 2 (2) din Conv de la NY. Art 7 (1) din Conv de la NY contine regula normei mai favorabile. Potrivit art 7 (1) dispozitiile Conv de la NY nu aduc atingere validitatii acordurilor multilaterale sau bilaterale incheiate de statele contractante in materie de recunoastere si executare de sentinte arbitrale si nu priveaza nicio parte interesata de dreptul pe care l-ar putea avea de a se prevala de o sentinta arbitrala in modul si in masura admisa de legislatia sau tratatele tarii in care sentinta este invocata.

In contextul aspectelor referitoare la forma conventiei de arbitraj se pune problema de a sti daca se poate sau nu aplica regula normei mai favorabile. Aceasta problema se pune intrucat art 7 (1) vizeaza recunoasterea si executarea sentintelor arbitrale. Asadar, textul nu se refera in mod explicit la forma conventiei de arbitraj. Totusi, se poate observa ca art 5 din Conv de la NY care reglementeaza motivele pentru care se poate refuza recunoasterea si executarea unei sentinte arbitrale straine, face referire in cadrul alin (1) lit a) in mod expres la dispozitiile art 2 din Conv de la NY. Asa fiind, consideram ca regula normei mai favorabile stipulata la art 7 (1) trebuie sa fie avuta in vedere inclusiv in legatura cu forma conventiei de arbitraj. In consecinta, chiar daca este vorba despre un tratat international, dispozitiile art 2 din Conv de la Ny NU au prioritate privitor la forma conventiei de arbitraj in raport cu dispozitiile din dreptul intern. Dispozitiile din dreptul intern care sunt mai avantajoase urmeaza sa se aplice referitor la forma conventiei de arbitraj.



· Efectele conventiei de arbitraj



Conventia de arbitraj are un efect pozitiv si un efect negativ.



1.Efectul pozitiv al conventiei de arbitraj – acesta se produce atat fata de parti cat si in ceea ce priveste Tribunalul arbitral.

Corespunzator efectului pozitiv al conventiei de arbitraj partile trebuie sa respecte prevederile conventiei de arbitraj pe care au incheiat-o. In acest sens sunt dispozitiile art 2 (1) din Conv de la NY (textul il regasim la forma conv de arbitraj). De asemenea, art 1068 CPC roman prevede: „Daca partile au incheiat o conventie de arbitraj vizand un litigiu arbitrabil conform legii romane instanta romana sesizata isi va declina competenta cu exceptia situatiilor in care:

· Paratul nu a invocat exceptia de arbitraj pana la primul termen la care a fost legal citat;

· Instanta constata ca respectiva conventie de arbitraj este caduca sau inoperanta;

· Tribunalul arbitral nu poate fi constituit sau arbitrul unic nu poate fi desemnat din motive vadit imputabile paratului”.



In practica s-au ivit dificultati in legatura interpretarea clauzelor prin care partile stabileau ca litigiile dintre ele sa fie solutionate prin arbitraj sau de catre instantele de judecata. Unele tribunale arbitrale au apreciat ca asemenea stipulatii au semnificatia unei conventii de arbitraj, alte tribunale arbitrale au considerat ca astfel de stipulatii exprima doar ideea generala corespunzator careia un litigiu poate sa fie rezolvat prin arbitraj sau de catre instanta de judecata. In ceea ce ne priveste, credem ca astfel de stipulatii trebuie sa fie interpretate pentru a le se conferi un efect util si ca, in consecinta, reclamantul va putea opta intre judecarea litigiului de catre un Tribunal arbitral sau de catre instanta de judecata.

Totusi, tendinta dominanta in practica instantelor pare sa fie aceea potrivit careia asemenea stipulatii NU exprima in mod clar vointa partilor ca litigiile dintre ele sa fie solutionate prin arbitraj. Instanta noastra suprema s-a pronuntata insa in sensul ca arbitrajul poate fi organizat daca in cuprinsul clauzei se arata in mod expres ca litigiile vot fi solutionate prin arbitraj sau de catre instantele de judecata „la alegerea reclamantului”.





Interpretarea contractelor de comert international

In conformitate cu prevederile regulamentului Roma I, legea contractului guverneaza interpretarea acestuia. Totusi, in scopul interpretarii contractelor internationale pot sa fie avute in vedere, mai ales in practica arbitrala, reguli de interpretare ce nu sunt atasate in mod specific legii contractului.
Tinand seama in special de principiile UNIDOIT si de prevederile Conventiei de la Viena din anul 1980, aducem in atentie mai multe reguli de interpretare a contractelor internationale:
a) regula potrivit careia vointa reala a partilor contractante are prioritate fata de vointa lor declarata;
Aceasta regula este prevazuta la art. 4 pct. 1 alin. (1) si art. 4 pct. 2 alin. (1) din principiile UNIDROIT, precum si in cadrul art. 8 alin. (1) din Conventia de la Viena. In situatia in care nu poate sa fie stabilita intentia comuna a partilor, va fi luat in considerare un criteriu obiectiv in scopul interpretarii contractului. Astfel, art. 4 pct. 1 alin. (2) si art. 4 pct. 2 alin. (2) din cadrul principiilor UNIDROIT solicita sa fie avut in vedere intelesul pe care l-ar da contractului o ,,persoana rezonabila”. In conformitate cu art. 8 alin. (2) din Conventia de la Viena, in situatia in care nu se poate aplica alin. (1) al art. 8, indicatiile si celelalte manifestari ale unei parti trebuie interpretata potrvit cu semnificatia pe care le-ar fi acordat-o o persoana rezonabila, cu aceeasi pregatire ca cealalta parte, aflata in aceeasi situatie. Pentru determinarea intentiei unei parti sau a ceea ce ar fi inteles o persoana rezonabila, vor fi luate in considerare criterii exterioare contractului: negocierile dintre parti, practicile pe care partile le-au stabilit intre ele, conduita partilor ulterior incheierii contractului, uzantele, intelesul acordat in mod obisnuit clauzelor si expresiilor in domeniul de activitate vizat, natura si scopul contractului – art. 4 pct. 3 din principiile UNIDROIT si art. 8 alin. 3 din Conventia de la Viena.
b) principiul bunei credinte si al loialitatii comerciale. Potrivit art. 1 pct. 7 din principiile UNIDROIT, fiecare parte trebuie sa asctioneze conform bunei credinte si negocierii loiale in comertul international. Partile nu pot exclude sau limita aceasta obligatie.
c) regula interpretarii contractului international pe baza uzantelor
Art. 4 pct. 3 din principiile UNIDROIT si art. 8 alin. (3) din Conventia de la Viena prevad aceasta regula in contextul determinarii intentiei unei parti sau a ceea ce ar fi inteles o persoana rezonabila.  In plus, mentionam ca in conformitate cu art. 9 alin. (2) din Conventia de la Viena, in afara de conventia contrara a partilor, acestea sunt considerate ca s-au referit in mod tacit in contract si pentru formarea sa la orice uzanta pe care o cunosteau sau ar fi trebuit sa o cunoasca si care in comertul international este larg cunoscuta si in mod regulat respectata de catre partile la contracte de acelasi tip in ramura comerciala avuta in vedere.
d) regula potrivit careia clauzele contractuale se interpreteaza in sensul de a produce efecte juridice iar nu in sensul de a nu produce niciun efect.
f) regula conform careia clauzele contractului se interpreteaza in mod coordonat.
g) regula potrivit careia interpretarea este posibila prin analogie in ipoteza unei lacuna in contract; Astfel, conform art. 4 pct. 8 din principiile UNIDROIT atunci cand partile contractante nu au convenit in privinta unei prevederi importante pentru determinarea drepturilor si obligatiilor lor, lipsa poate fi suplinita printr-o clauza asemanatoare. Pentru a se stabili ce reprezinta o clauza asemanatoare se va tine seama de intentia partilor, de natura si scopul contratului, de buna credinta si de negocierea loiala, de ceea ce este rezonabil.
h) regula potrivit careia in caz de ambiguitate clauzele contractului se interpreteaza de preferinta impotriva partii care le-a propus - aceasta regula e consacrata la art.  pct. 6 din principiile UNIDROIT.
            i) regula conform careia in caz de conflict intre o clauza standard si o clauza care nu este standard, cea din urma prevaleaza; aceasta regula e inscrisa la art. 2.1.21 din principiile UNIDROIT
            j) principiul cooperarii partilor contractante- potrivit art. 5.1.3 din principiile UNIDROIT fiecare parte are obligatia de a colabora cu cealalata parte atunci cand o astfel de colaborare este rezonabila pentru indeplinirea obligatiilor acelei parti.

In considerarea acestui principiu, art. 77 din Conventia de la Viena prevede ca partea care invoca o contraventie la contract trebuie sa ia masurile rezonabile tinand seama de imprejurari pentru a-si limita pierderea. Daca ea neglijeaza sa o faca, partea in culpa poate cere o reducere a daunelor interese egala cu marimea pierderii care ar fi trebuit evitata. 

Clauzele contractului de comerţ internaţional

1. Clauze de menţine a valorii:
- clauzele de consolidare valutară; - Aceste clauze sunt: monovalutară, clauza aur şi clauza plurivalutară.

  În cazul clauzei monovalutare, moneda de plată este raportată la o monedă de cont, relativ stabilă. Moneda de cont arată valoarea obligaţiei monetare. Moneda de plată, este moneda în care se va realiza plata.
  În situaţia în care, la data plăţii, raportul dintre moneda de plată şi moneda de cont s-a modificat faţă de raportul existent la momentul încheierii contractului, preţul va fi modificat în mod corespunzător.
  Într-o variantă a clauzei monovalutare, se poate prevedea faptul că, preţul va fi modificat numai în situaţia în care la data plăţii raportul dintre moneda de plată şi moneda de cont s-a schimbat cu minim un procent faţă de raportul existent la momentul încheierii contractului. (De exemplu: cu cel puţin 5%) Moneda de cont poate să fie, de exemplu, franch-ul elveţian, euro, dolarul american. În ceea ce priveşte cursul de schimb care va fi luat în considerare la data plăţii, acesta este, în absenţa unor stipulaţii contractuale diferite, cursul de schimb al Băncii Centrale din ţara de sediu a creditorului. În acest sens, credem că pot să fie invocate prevederile articolului 616 din cadrul Principiiilor Unidroit şi ale articolului 157, alin. 1 din cuprinsul convenţiei de la Viena asupra contractelor ce vnzare internaţională de mărfuri. Potrivit articolului 616, alin. 1, lit. A: „Dacă locul executării nu este fixat şi nu este determinabil din contract, obligaţia de a plăti o sumă de bani se face la sediul creditorului.”
  În doctrină a fost exprimat, totuţi şi opinia corespunzător căreia ar trebui să se ţinăseama de cursul de schimb din ziua plăţii, din ţara de sediu a debitorului.
  Această clauză monovalutară acţionează în condiţiile arătate anterior în mod automat.
    În cazul clauzelor aur, moneda de plată este raportată la valoarea aurului. În ipoteza în care la momentul plăţii raportul dintre moneda de plată şi valoarea aurului se schimbă sau s-a schimbat faţă de raportul existent la momentul încheierii contractului, preţul va fi modificat în mod corespunzător.
    În cazul clauzei plurivalutare se prsupune raportarea monedei de plată la o monedă compozită. Valoarea monedei compozite este dată de un coş valutar. De regulă, se ţine seama de moneda compozită a unei instituţii internaţionale. (exemplu: Părţile pot să ia în considerare, în calitate de monedă compozită, drepturi speciale de tragere, care este moneda compozită a Fondului Monetar internaţional.) Totuşi, părţile pot să stabilească ele înşşile, coşul valutar în funcţie de care să fie determinată valoarea unei monede compozite.
  Dintre clauzele arătate anterior, clauza plurivalutară asigură cel mai bine menţinerea valorii în cadrul contractului.

·         clauzele care conferă anumite opţiuni creditorului; - Aceste clauze sunt: clauza de opţiune a locului de plată şi clauza de opţiune a monedei liberatorii;
  În cazul ambelor clauze, opţiunea revine, ca regulă (părţile pot stabili altfel), creditorului.
  În cazul clauzei opţiunii a locului de plată, părţile stabilesc o monedă de cont şi mai multe locuri de plată. Plata se va realiza în moneda locală, în funcţie de cursul Băncii Centrale la data şi locul plăţii. Astfel, ptrivit articolului 619, alin. 3, din cadrul Principiilor Unidroit, plata în moneda locului plăţii, trebuie efectuată conform cursului de schimb care prevalează acolo în vigoare la data scadenţei. (De exemplu: Părţile pot să stabilească că vor fi plătiţii echivalentul a zece mii euro la Bucureşti sau la Londra, în funcţie de opţiunea creditorului.) În acest exemplu, moneda euro reprezintă moneda de cont, iar moneda de plată poate să fie leul sau lira sterlină.
    Clauza de oţiune a monedei liberatorii presupune stabiirea de către părţi a mai multor monede, fiecare dintre ele fiind atât monede de cont, cât şi monede de plată. La scadenţă, creditorul va solicita plata în omenda cea mai convenabilă. (de exemplu: Părţile pot să prevadă, că debitorul va plăti la scadenţă zece mii de euro sau, paisprezece mii de dolari americani, în funcţie de opţiunea creditorului.)

·         clauzele prin care poate fi prevenită escaladarea preţului mărfii, serviciilor sau manoperei: - aceste clauze sunt cele de: calculare şi de postcalculare a preţului.
  În cazul unei clauze de recalculare a preţului, acesta este stabilit, luându-se în considerare valoare uneia sau a mai multor materii prime (De exemplu: Valoarea barilului de petrol.) La momentul plăţii, preţul va fi modificat, dacă s-a schimbat valoarea materiei prime, care a fost luată în considerare ca etalon.
  În fine, în cazul unei clauze de postcalculare a preţului, sunt precizate elementele obiective referitoare la cheltuielile în natură pe care le presupune executarea unei lucrări şi, respectiv, la salariile şi beneficiile debitorului lucrării. Preţul va fi definitivat după executarea lucrării în cauză. (de exemplu: În construcţii, poate să fie folosită o clauză de postcalculare a preţului, în funcţie de materialele care vor fi necesare, de forţa de muncă ce va fi folosită şi în funcţie de beneficiile debitorului lucrării, stabilită ca procent din valoarea lucrării – 8-10%).

  Clauza ofertei concurente:
Prin această clauză, o parte contractantă, denumită promitent, se angajează faţă de partenerul ei de afaceri, denumit beneficiar ca, în situaţia în care, pe parcursul executării contractului beneficiarul primeşte de la un terţ o ofertă conţinând un preţ mai avantajos, faţă de preţul din contract, celălalte elemente ale ofertei fiind similare elementelor din contract (în deosebi elementele referitoare la cantitate, calitate şi termenele de livrare) să adapteze, să modifice preţul din contract în funcţie de preţul din oferta concurentă. În cazul în care promitentul nu acceptă modificare preţului, contractul va fi reziliat. Astfel, beneficiarul va putea să profite de oferta mai avantajoasă care i-a fost transmisă. De regulă, în cuprinsul unei asemenea clauze se stipulează faptul că, oferta concurentă trebuie să provină de la un furnizor cunoscut şi serios. Formularea arătată are menirea de a permite să fie înlăturate ofertele de comprezenţă.
Aplicarea corespunzătoare a clauzei în practică presupune desemnarea unui expert care să certifice promitentului existenţa unei oferte şi caracterul ei mai avantajos. În absenţa desemnării unui expert, raporturile dintre terţi şi beneficiari se pot deteriora, întrucât beneficiarul va prezenta oferta primită promitentului, care se află în relaţii de concurenţă cu terţul. 
Clauza ofertei concurente poate să fie elaborată în diferite variante (De exemplu: Se poate prevedea faptul că, modificarea preţului din contract se va produce numai dacă preţţul din ofertă este inferior cu un anumit procent faţă de preţul din contract (Mai mic cu cel puţin 10%), că o ofertă concurentă nu poate să fie prezentată, invocată decât până la o anumită dată din fiecare an calendaristic (până la 30 ianuarie a fiecărui an), că o ofert concurentă nu poate să fie invocată în primul sau în ultimul an de executare a contractului, că o ofertă concurentă, care a fost invocată şi a determinat modificarea contractului, va avea ca şi conseciinţă menţinerea acestuia pe o anumită perioadă de timp (o altă ofertă concurentă nu va putea fi invocată înainte de împlinirea unui an de la data modificării contractului); că o ofertă concurentă, care nu conduce la adaptarea contractului va avea ca urmare suspendarea contractului pentru o anumită perioadă de timp, nu rezilierea acestuia.
   
Clauza clientului cel mai favorizat:
Prin această clauză, o parte contractantă, denumită promitent, se angajază faţă de partenerul ei de afaceri, denumit beneficiar, ca în situaţia în care pe parcursul executării contractului va consimţi în cadrul unui contract subsecvent încheiat cu un terţ, un preţ mai avantajos faţă de preţul din contractul perfectat cu beneficiarul, celelalte elemente ale contractului subsecvent, fiind similare celor din contractul iniţial (în deosebi cele referitoare la: cantitate, calitate şi termenele de livrare), să accepte modificarea preţului din contractul încheiat cu beneficiarul în funcţie de preţul existent în contractul încheiat cu terţul.
După cum se observă, clauza clientului cel mai favorizat nu prevede, spre deosebire de clauza ofertei concurente, posibilitatea rezilierii contractului dintre promitent şi beneficiar. În situaţia în care, promitentul consimte în cadrul uni contract ulterior unui terţ condiţii mai avantajoase, se consideră că, promitentul poate să ofere acele condiţii mai avantajoase şi beneficiarului din contractul iniţial.
  De regulă, clauza clientului cel mai favorizat determină în mod automat modificarea preţului din contractul iniţial. Aşadar, la momentul consimţiirii condiţţiilor mai avantajoase terţului, promitentul va adresa un aviz corespunzător beneficiarului în sensul reducerii preţului din contract.
Clauza clientului celui mai favorizat, impune instituirea unui obiect de monitorizare a activităţii economice a promitentului pentru a se verifica dacă acesta îşi respectă sau nu, ngajamentele asumate faţă de beneficiar.
Atât clauza ofertei concurente, cât şi clauza clientului celui mai favorizat, pot să determine conseciinţe negative în domeniul concurenţei. Astfel, în cazul clauzei ofertei concurente, promitentul poate să cunoască strategia pe care înţelege să o aplice pe viaţă terţul, ce este un concurent al său (este în dezavantajul terţului).
Clauza clientului celui mai favorizat poate să determine restrângerea concurenţei în sensul că, promitentul va evita să pătrundă pe o nouă piaţă, unde ar fi de acord să ofere condiţii mai avantajoase, ştiind că aceasta va conduce la modificarea contractelor pe care le-a încheiat cu alţi beneficiari şi în care este inclusă o clauză a clientului cel mai favorizat.

Clauza de hardship sau de impreviziune:
Noţiunea de hardship, desemnează o situaţie grea, dificilă. Potrivit unei clauze de hardship, părţile stabilesc ca, în situaţia în care, pe parcursul executării contractului,  prestaţia uneia dintre ele devine excesiv de oneroasă datorită unui eveniment extern şi imprevizibil la momentul încheierii contractului, ele să negocieze modificarea contractului în vederea restabilirii echilibrului contractual iniţial. Evenimentele care pot să conducă la adaptarea contractului sunt: evenimente de natură economică; financiară; juridică etc’. După cum se observă, clauza de hardship poate să fie invocată de oricare din părţile contractante. Clauza de hardship este supusă dispoziţii legii contractului. Aşadar, părţile vor introduce o clauză de hardship în cadrul contractului dintre ele în ipoteza în care, legea contractului nu reglementează impreviziunea sau, în ipoteza în care, legea contractului reglementează impreviziunea, dar în termeni care nu sunt convenabili părţilor contractante.
Hard-ship-ul este reglementat în cuprinsul articolelor 621-623 din cadrul principiilor Unidroit. Ptrivit elementelor cunoscute , în situaţia în care executarea unui contract devine mai oneroasă pentru una dintre părţi, fie datorită creşterii părţilor executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii prestaţiei, acea parte este, totuşi, obligată să îşi execute angajamentele asumate. În acest sens sunt şi dispoziţiile articolului 1271 din Noul Cod Civil. Adaptarea contractului este, însă, posibilă în ipoteza unei situaţii de hardship. În această împrejurare, executarea contractului devine excesiv de oneroasă. Este alterat fundamental echilibrul contractual dintre părţi. În temeiul prevederilor refritoare la hardship, sau în baza unei clauze de hardship, partea afectată de elementul de hardship, va adresa o notificare cocontractantului prin care îl înştiinţează cu privire la ivirea acestui eveniment şi îi propune o soluţie în vederea modificării contractului.
Cocontractantul are următoarele posibilităţi:
            -           să accepte existenţa unui eveniment de hardship şi soluţia propusă de partea afectată;
-          să nu accepte existenţa unui eveniment de hardship. În această situaţie, litigiul dintre părţi va fi rezolvat de organul de jurisdicţie competent. După părerea noastră, în cazul în care organul de jurisdicţie competent hotărăşte că a intervenit un eveniment de hardship, el nu va putea trece direct la modificarea contractului. Corespunzător prevederilor legale aplicabile sau stipulaţiei clauzei de hardship, părţile vor negocia modificarea contractului;
-          să accepte existenţa unui eveniment de hardship, dar să nu fie de acord cu soluţia propusă de partea afectată de acest eveniment. În această ipoteză, părţile vor purta negocieri în scopul modificării contractului. Dacă părţile nu ajung la un rezultat reciproc acceptabil într-o perioadă de timp rezonabilă, principiile Unidroit (şi articolul 1271 din Noul Cod Civil) prevăd următoarele variante:
a.         Încetarea contractului la momentul şi în condiţiile stabilite de organul de jurisdicţie competent.
b.         Adaptarea contractului de către organul de jurisdicţie competent în vederea restabilirii echilibrului prestaţiilor.
Aceste variante credem că nu au caracter exaustiv, fiind posibile aşadar şi alte soluţii. În cuprinsul unei clauze de hardship, părţile pot să prevadă: rezilierea contractului; adaptarea contractului de către un expert desemnat de ele sau de organul de jurisdicţie competent; suspendarea contractului pe o perioadă de timp determinată în ideea că, în cursul acelei perioade de timp evenimentul de hardship va înceta, iar executarea contractului va putea continua potrivit termenilor săi iniţiali.
În contextul analizării problematicii impreviziunii, în doctrină rămâne controversaăt chestiunea de a şti, dacă impreviziunea este sau nu reglementată în cuprinsul articolului 79, alin. 1 din convenţia de la Viena asupra contractelor de vânzare internaţionale de mărfuri. Conform acestui articol: „O parte nu este răspunzătoare de neexecutarea oricărei obligaţii ale sale dacă dovedeşte că, această neexecutare este determinată de o piedică independentă de voinţa sa şi că, nu se putea aştepta în mod rezonabil din partea ei să o ia în considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină ori depăşească, sau să prevină ori să-i depăşească conseciinţele.”
Într-o opinie, noţiunea de „piedică independentă” vizează, inclusiv, situaţia de hardship.
Potrivit unui alt punct de vedere, articolul 79, alin. 1, nu se referă la situaţia de hardship, pentru că secţiunea în cadrul căreia acesta este inclus e denumită „exonerarea” şi, prentru că, conform articolului 29, alin. 1 din Convenţia de la Viena „Un contract poate fi modificat sau reziliat prin acordul amiabil al părţilor”, ori situaţia de hardship nu este o situaţie exoneratoare de răspundere, iar prevederile acestui din urmă articol, par să acorde prioritate regulii pacta sundservanda, nu regulii: rebus sund stambus. În orice caz, dacă se acceptă că articolul 79 se referă, inclusiv, la situaţia de hardship, se poate observa că acest text legal nu conţine dispoziţii consacrate mecanismuului de adaptare a contractului în ipoteza hardship-ului.
Aşa fiind, apare recomandabil ca părţile să includă în cadrul contractului de vânzare supus dispoziţiilor convenţiei de la Viena, o clauză de hardship.
Într-adevăr, în conformitate cu articolul 6 din Convenţie de la Viena, părţile pot să excludă aplicarea acestei convenţii sau, sub rezerva dispoziţiile articolului 12, care se referă la forma contractului de vânzare, să deroge de la oricare din dispoziţiile sale, sau să le modifice efectele. (Proful e adeptul celei de a doua păreri, conform căreia, Convenţia de la Viena nu se referă la situaţia de hardship.) 
Clauze limitative de răspundere

La modul general, degrevarea de răspundere se poate realiza prin modificarea, în acest scop, fie a condiţiilor care o definesc, fie a efectelor care îi sunt specifice.
  De exemplu: Limitarea răspunderii prin modificarea condiţiilor care o definesc se poate realiza prin reglementarea unei obligaţii ce este, în mod obişnuit, o obligaţie de rezultat ca o obligaţie de mijloace. De pildă, obligaţia de confidenţialitate este, în mod obişnuit, una de rezultat. Părţile pot să îi confere însă, semnificaţia unei obligaţiii de mijloace. În acest sens, articolul 515, lit. A din cadrul Principiilor Unidroit şi articolul 1481, alin. 3, lit. A din Noul Cod Civil, stipulează că, pentru a se stabili dacă o obligaţie este de mijloace sau de rezultat, se va ţine seama de modul în care, obligaţia este stipulată în contract.
În cuprinsul contractului, părţile pot să introducă exigenţe particulare pentru valibilitatea revendicărilor creditorului nemulţumit. De pildă, în conformitate cu articolul 2545 din Noul Cod Civil, prevede că: „Prin voinţa părţilor se pot stabili termene de decădere pentru exercitarea unui dre  Pentru sau săvârşirea unor acte unilaterale. Neexercitarea dreptului subiectiv, înăuntrul termenului stabilit, atrage piierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în conditiile legii, a savârsirii lor.”

Limitarea efectelor care sunt specifice raspunderii juridice, se realizează, de regulă, prin fixarea unui plafon al despăgubirilor.
În conformitate cu dispoziţiile articolului 1355 din Noul Cod Civil, consacrat clauzelor privind răspunderea: „Nu se poate exclude sau limita prin convenţii, răspunderea pentru prejudiciul material cauzat altuia, printr-o faptă săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă. Sunt valabile clauzele care exclud răspunderea pentru prejudiciile cauzate printr-o simplă imprudenţă sau neglijenţă bunurilor victimei.”
Această concepţie a fost adoptată şi în alte sisteme de drept.
Clauzele limitative de răspundere, sunt guvernate de legea contractului, urmând să fie avute în vedere aşadar, stipulaţiile acesteia.



Clauza penală- această cluază este frecvent utilizată in contractele internaţionale şi în cele interne. Problema acestei clauze, nu este una obişnuită (de interpretare şi  redactare) ci o problema legată de cunatumul penalităţilor. În contractele încheiate între profeşionişti, se ajunge la acceptarea unor clauze penale strivitoare. Exemplu, dacă se acceptă penalităţi într- o monedă străină, prin modalităţile de întârzâiere prevăzute în contract, aceste penalităţi pot ajunge la 160%, 200%, ceea e este enorm, dacă luăm în considerare dobânda legală în contractele străine care este 6%. Noul cod civil rezolvă problema clauzelor penale excesive,acesta prevede posiblitatea de a reduce aceste clauze.
In cuprinsul principiilor unidroit, se face referire la clauza penală, în cadrul unui text de largă cuprindere de la art 7.4.13  Atunci când contractul prevede că o parte care nu îşi execută obligaţiile trebuie să plătească o anumită sumă pentru această neexecutare, creditorul are dreptul la suma respectivă indiferent de prejudiciul efectiv suferit de acesta. Totuşi în pofida orcărei înţelegeri contrare suma spercificată poate fi redusă la una rezonabilă atunci când este în mod manifest excesivă faţă de prejudiciul rezultat din nexecutare şi având în vedere celelate circumstanţe. Nu cere memorarea textelor din principiile unidorit.
Art. 7.4.13 utilizează o formulă largă pentru a facilita determinarea anticipată a despăgubirilor care vor fi datorate în ipoteza nexecutării, precum şi pentru a permite introducerea în contract a unei clauze penale ce are o notă sancţionatoare. Suma prevăzută la clauza penală este datorată indiferent de prejudiciul efectiv suferit de creditor. Aşadar, această sumă va trebui plătită chiar dacă prejudiciul este redus ori nul. În mod obişnuit suma prevăzută la cluza penală nu este datorată în caz de forţă majoră. O clauză penală în mod manifest excesivă va putea să fie redusă de către organul de jurisdicţie competent chiar dacă ar exista o înţelegere în sens contrar a părţilor. Aprecierea caracterului excesiv al clauzei penale se va realiza în funcţie de criteriul unei persoane rezonabile şi ţinând seama de prejudiciul care s- a produs ori ar putea să se producă. Clauza penală nu va putea însă să fie ignorată, suprimată de organul de jurisdicţie competent, prin urmare acesta nu va putea să acorde despăgubiri doar la nivelul pagubei efectiv produse. Soluţia prevăzută la art. 7.4.13 credem că este în esenţă o soluţie doctrinară, clauza penală este guvernată de legea contractului, dispoziţiile în materie sunt diferite de la un sistem de dre  Pentru la altul în consecinţă apare recomandabil ca părţile să ia în considerare acest articol ţinând seama de dispoziţiile imperative ale legii contractului cu privire la clauza penală. În cadrul sistemului nostru de dre  Pentru art. 1358 C. Civ. prevede că, „o clauză penală este o clauză prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie, în cazul nexecutării obligaţiei principale creditorul poate cere executarea clauzei penale fără a fi ţinut să dovedească vreun prejudiciu. În caz de nexecutare creditorul nu poate cere atât executarea silită în natură cât şi executarea clauzei penale. Pe de altă parte conform art. 1539 din C. Civ., creditorul poate cere executarea în natură a obligaţiei principale şi totodată penalitatea care a fost stipulată pentru executarea cu întrâzâiere a obligaţiei asumate sau pentru nexecutarea ei în locul stabilit.
Clauza penală nu este datorată în situaţia în care neexecutarea, sau executarea cu întârzâiere a fost determinată de intervenţia unei situaţii de forţă majoră. In dr. nostru clauza penală are neîndoielnic o funcţie sancţionatoare, având în vedere că potrivit art.1541  , penlitatea vădit excesivă poate să fie redusă dar ea trebuie să ramana superioară obligaţiei principale. Orice stipulaţie contrară se consideră nescrisă. Codul nostru reţine soluţia din principiile unidroit, cu diferenţa că, codul civil se referă la o prestaţie nu la o sumă de bani precum principiile unidorit. Această diferenţă este doar teoretică, nu are consecinţe practice.
Clauza de forţă majoră. Exonerarea de răspundere operează în conformitate cu dispoziţiile legii contractului. Totuşi părţile introduc frecvent în cadrul contractelor de comerţ internaţional, o clauză de forţă majoră. Fireşte în ipoteza în care părţile se limitează să prevadă că debitorul va fi în conformitate cu prevederile legii contrcatului.
Într-o altă variantă părţile pot să indice împrejurările care constituie forţă majoră. Un asemenea procedeu juridic, nu este recomandabil, deorece în situaţia în care enumerarea evenimentelor de forţă majoră are caracter limitativ formula utilizată de părţi este prea restrictivă, iar dacă enumerarea are caracter exemplificativ poate să fie dificilă determinarea caracteristicilor generale ale forţei majore pe baza respectivei enumerări.
Într-o a treia ipoteză forţa majoră este definită de către părţi în cadrul contractului pe care îl încheie. Definiţia poate să fie urmată eventual de indicarea cu titlu exemplificativ a unor împrejurări care pot să constituie forţa majoră. În această eventualitate părţile trebuie să aibă purdenţa de a oferi exemple care corespund definiţiei generale a forţei majore.
 În cadrul principiilor unidroit este propusă la art. 7.1.7 o formulă largă pentru înţelegerea forţei majore ce poate să fie aşadar adaptată de către părţi în funcţie de interesele lor. Potrivit art. 7.1.7 alin. 1 este exonerată de răspundere pentru nexecutare partea care dovedeşte că neexecutarea se datoreaza unui impediment pe care nu îl poate controla şi pe care nu l- ar fi putu lua în considerare în mod rezonabil la momentul încheierii contractului, nu l- ar fi putut preveni sau depăşi ori nu i- ar fi putut preveni sau depăşi consecinţele. În caz de forţă majoră alin. 2 al art. 7.1.7 prevede acordarea unui termen suplimentar pentru executarea contractului dacă impedimentul intervemit este doar temporar. Termenul suplimentar poate să fie diferit faţă de perioada în care s- au produs consecinţele piedicii intervenite. Durata termenului suplimentar depinde de efectele impedimentului intervenit asupra executării contractului.
În cadrul unor tratate internaţionale, forţa majoră este definită în mod autonom. Exemplu în contextul Convenţiei de la Viena din anul 1980, exonerarea de răspundere operează în condiţiile arătate la art. 79 alin. 1 din Convemţie (vezi clauza de hardship pentru text). Corepsunzător unei regului cunoscută în cadrul comerţului internaţional, prevăzută inclusuv la art. 7.1.7 la alin. 3 din P. Unidorit şi art. 79 alin. 4 din Conv de la Viena, partea afectată de evenitmentul de forţă majoră trebuie să adreseze o notificare cocontrcatntului cu privire la piedica intervenită şi la efectele acesteia asupra capacităţii sale de executare. Notificarea va permite cocontractantului să ia măsuri pentru a reduce prejudiciul pe care îl suferă. Dacă notificarea nu soseşte la destinaţie într- un termen rezonabil calculat din momentul în care partea care nu a executat a cunsocut sau ar fi trebuit să cunoască piedica, partea afectată de  forţă majoră va datora, totuşi, despăgubiri, pentru această neprimire a notificării de către cocontractnt.Doveziile în sprijinul invocării forţei majore pot să fie transmise ulterior notificării.
În conformitate cu prevederile art. 1351 alin 2 din C. Civ forţa majoră este orice eveniment extern imprevizibil absolut invincibil şi inevitabil. Aşadar în dreptul nostru, forţa majoră este definită în termeni restrictivi. În cadrul dreptului nostru imposibilitatea absolută de executare determină desfiinţarea de plin dre  Pentru a contractului. În cazul imposibilităţii relative de executare( temporară, parţială) pot să fie folosite toate remediile, suspendarea, desfiinţarea contractului, cu execpţia dreptului de a cere executarea silită şi daune interese.
Pactul de preferinţă şi clauza primului refuz. Printr- un pact de preferinţă o parte contractantă, denumită promitent se angajează faţă de partenerul ei de afaceri denumit beneficiar ca în situaţia în care va dori în viitor să încheie  un nou contract să se adreseze cu prioritate beneficiarului. În domeniul industrial asemenea stipulaţii se întâlnesc mai ales sub denumirea de „clauză a primului refuz”, deoarece încheierea în viitor de către promitent a unui nou contract cu un terţ depinde de refuzul beneficiarului de a perfecta acel contract. Pactul de preferinţă respectiv cluza primului refuz intervine, mai ales între părţi care întreţin relaţii de afceri durabile şi care se consideră parteneri privilegiaţi pentru alte operaţiuni economice viitoare.
 În cadrul codului nostru civil nu există o reglementre cu caracter genral a pactului de preferinţă, dar există aplicaţii specifice ale acestei tehnici juridice cum se întamplă de plidă, în materia vânzării.
În cuprinsul unui pact de preferinţă sau a unei clauze a primului refuz nu este stabilit conţinutul esenţial al contractului care urmează să fie încheiat în viitor, nici promitentul, nici beneficiarul, nu se obligă să încheie în viitor un nou contract. Dacă promitentul va dori să încheie un nou contract va adresa o ofertă beneficiarului care va lua o decizie la momnetul repspectiv. Pactul de preferinţă şi clauza primului refuz, se deosebesc, aşadar de promisiunea unilaterală de a contracta, potrivit art. 1279 C. Civ. Înainte de a transmite o ofertă beneficiarului pactului de preferinţă, promitentul poate să sondeze piaţa ţării beneficiarului pentru a formula o ofertă în deplină cunoştiinţă de cauză. În ipoteza în care beneficiarul pactului refuză oferta primită promitentul va putea adresa o ofertă similară unui terţ. Dacă negocierile dintre promitent şi terţ tind însă să conducă la consimţirea unor condiţii net mai avantajoase terţului, faţă de cele din oferta adresată beneficiarului pactului înainte de a încheia un contract cu terţul, promitentul va trebui să se adreseze din nou beneficiarului întrucât în noile condiţii beneficiarul ar putea să fie de acord să încheie contractul cu promitentul. O soluţie diferită ar lipsi de semnificaţie juridică prevederile pactului de preferinţă. În opinia noastră pactul de preferinţă şi cluza primului refuz sunt incompatibile cu o promisune de a contracta acelaşi obiect, deoarece promisiunea de a contracta se analizează ca un act generator de preferinţă. Numai în eventualitatea în care s- ar preciza că promisiunea de a contracta are caracter subsidiar în raport cu pactul de preferinţă s- ar putea accepta coexistenţa acestor acte juridice.


Clauze specifice ale contractului de comerţ internaţional

Angajamentul sau clauza de confidenţialitate. După cum am precizat desfăşurarea cu bună credinţă a negocierilor presupune între altele păstrarea caracterului secret al info confidenţiale transmise pe parcursul negocierilor. În eventualitatea în care pe parcurul negocierilor sau în cursul executării contractului se transmit info secrete este recomandabilă încheierea unui angajament sau a unei clauze de confidenţialitate. Prin asemenea stipulaţii părţile vor putea reglementa în detaliu aspectele care le interesează în legătură cu obligaţia de confidenţialitate. Astfel, în cuprinsul unui angajament sau a unei cluze de confidenţialitate părţile pot să stbilească:
- care anume sunt info cu caracter secret ( info orale sau scrise, ori doar info scrise conţinute de documente specifice.) Definirea info confidenţiale este adesea însoţită de o formulă negativă în cadrul căreia se arată care anume info nu au carcter secret. ( de ex. info ajunse în domeniul public, info obţinute de la un terţ cu care niciuna dintre părţi nu are nicio legătură, info aflate deja în posesia debitorului obligaţiei de confidenţialitate.)
- persoanele care au acces la datele confidenţiale;
-măsurile de protecţie a info secrete (păstrarea acestor info sub cheie, păstrarea evidenţei persoanelor care consultă info secrete);
-durata obligaţiei de confidenţialitate, durata acestei obligaţii poate să depăşească durata contractului principal;
- sancţiunile aplicabile în ipoteza încălcării obligaţiei de confidenţialitate. În mod obiţnuit obligaţia de confidenţialitate este o obligaţie de rezultat, evaluarea prejudiciului care s-a r putea produce în ipoteza încălcării obligaţiei de confidenţialitate este uneori dificilă, din acest motiv precum şi datoită carcaterului ei de sancţiune civilă apare recomandabil să se includă o cluză penală în cadrul angajamentului de confidenţialitate.
Clauza de confidenţialitate este guvernată de dispoziţiile legii contractului. În cazul unui angajamnet de confidenţialitate prestaţia caracteristică este prestaţia părţii care comunică info secrete. În consecinţă în lipsa opţiunii părţilor angajamnetul de confidenţialitate va fi guvernat de legea ţării unde îşi are reşedinţa obişnuită partea care comunică info cu caracter secret.
Clauza solve et repete. Potrivit acestei clauze, mai întâi trebuie să fie plătit preţul (solve) iar apoi se pot ridica orice obiecţii privind neexecutarea obligaţiei de celaltă parte cu posibilitatea celui care a plătit de a- şi recupera prestaţia (repete). Aşadar cumpărptotul nu poate refuza sau amâna plata pe motiv că a formulat o reclamţie referitoare la cantitatea sau calitatea mărfurilor. În alte cuvinte, cumpărătourl nu poate înainte de plata preţului să opună o excepţie bazată pe neexecutarea obligaţilor asumate de celaltă parte.
Clauzele de exclusivitate. Acestea se întâlnesc sub diferite forme. La modul general se distinge, între exclusivitatea de vânzare şi exclusivitatea de cumpărare. Clauzele de exculsivitate de vânzare sunt stabilite frecvent în funcţie de criterii grografice. Printr- o asemena clauză furnizorul se obligă să îl aprovizioneze în mod exclusiv pe un anumit beneficiar în limitele teritoriului concedat acestuia. Exclusivitaeta de vânzare poate să fie însă stabilită şi în funcţie de alte criterii, precum produsele furnizate sau datele de identificare ale clienţilor. În orice formă asemenea clauze pot să conducă la limitarea distribuţiei la împărţirea pieţelor şi să aibă în consecinţă efecte negative în domeniul concurenţei.
 În cazul exclusivităţii de cumpărare o parte se angajează să se aprovizioneze pentru toatalitatea sau cea mai mare parte a nevoilor ei de la un furnizor determinat (impunerea mărcii unice). În unele contracte exclusivitatea de cumpărare însoţeşte exclusivitatea de vânzare.
 Unele restricţi pe care le implică clauzele de exclusivitate sunt mai nocive în domeniul concurenţei decât altele, de plidă, la modul general restricţiile din cadrul acordurilor orizontale sunt mai nocive decât restricţiile din cadrul acordurilor verticale. Împărţirea pieţelor sau impunerea mărcii unice este mai nocivă decât stabilirea unei cote de cumpărare a unor produse, deoarece în ultima situaţie partea interesată se poate aproviziona şi de la concurenţi. Restrângerea concurenţei între produse cu mărci diferiute este mai nocivă decât restrângerea concurenţei între produse cu aceiaşi marcă. Întrucât în ultima situaţie se poate menţine o concurenţă puternică pe piaţă între întreprinderi ce oferă produse variate. Restrângera concurenţei în cazul produselor cu marcă este mai nocivă decât în ipoteza produselor fără marcă, deoarece marca este un elmeent suplimentar de diferenţiere a produselor. Restrângerea concurenţei între produsele finite este mai nocivă decât restricţiile în cazul produselor intermediare, deoarece de regulă produsele finite sunt adresate consumatorilor.
Clauzele best efforts, reasonable care, due diligence. In esenta, prin asemenea clauze debitorul se angajează să acţioneze ca o persoană experimentată, prudentă, rapidă şi eficace. În cazul clauzei best efforts debitorul este dator să dea dovadă de diligenţă profesională, să asigure o prestaţie calificată.
 Clauza reasonable presupune ca debitorul să depună un efort rezoabil pentru executarea contractului.
 Clauza due diligence presupune ca debitorul sa actioneze cu prudenţa şi diligenţa unei persoane rezonabile care are aceeaşi calitate si este plasata în aceeaşi situaţie. În mod obisnuit, aceste clauze determină agravarea răspunderii juridice a debitorului pentru că i se solicită un efort mai ridicat decat cel care l-ar depune o persoana obişnuită. Nu este totusi exclus ca prin folosirea uneia dintre aceste clauze să opereze atenuarea raspunderii juridice a debitorului deoarece asemenea clauze exprima o obligaţie de mijloace si prin intermediul lor o obligatie ce este in mod firesc obligatie de rezultat poate sa dobandeasca caracteristicile unei obligatii de mijloace. 


LIMITE ALE APLICARII LEGII CONTRACTULUI

a) Ordinea publica de dre  Pentru Int Privat. Ordinea publica transnationala
            Instantele de judecata aplica regulile de ordine publica de DIP ale tarii careia ii apartin. Potrivit art 2564 (2) NCC: „aplicarea legii straine incalca ordinea publica de DIP roman in masura in care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului roman ori ale dreptului UE si cu drepturile fundamentale ale omului.” In domeniul in care intervin prevederile Reg Roma I, art 21 din acest regulament stipuleaza ca aplicarea unei dispozitii din legea oricarei tari determinate pe baza prevederilor regulamentului nu poate fi inlaturata decat daca o astfel de aplicare este vadit incompatibila cu ordinea publica a instantei sesizate. In acest context sunt avute in vedere principiile fundamentale de dre  Pentru care se aplica in cauzl raporturilor juridice cu element de extraneitate, sfera ordinii publice de DIP fiind mai restransa in raport cu sfera ordinii publice de dre  Pentru intern. Pe de alta parte, aplicarea art 21 implica luarea in considerare a principiilor fundamentale ale dreptului UE. Corespunzator regulii cunoscute, in cazul inlaturarii aplicarii legii straine, se aplica legea forului. In acest sens sunt si dispozitiile art 2564 NCC (1).
            In situatia in care se admite ca in arbitrajul international nu exista o lege a forului, inseamna ca tribunalele arbitrale nu sunt obligate sa aplice normele de ordine publica de DIP ale statului unde se desfasoara arbitrajul. Arbitrii vor lua in considerare regulile apartinand ordinii publice transnationale. Acestea sunt evidentiate pe baza tratatelor, rezolutiilor, declaratiilor, recomandarilor elaborate de organizatiile cu vocatie universala (ex ONU) sau regionala (ex Consiliul Europei), precum si pe baza practicii din arbitrajul international. Invocarea unei reguli apartinand ordinii publice transnationale va determina aplicarea acelei reguli.
Ex: 1111(2) NCPC: Daca printr-o regl nationala se interzice statului/intr de stat sa incheie o conventie de arbitraj invocandu-se regula transnationala conform careia statul/intr de stat poate sa incheie conventii de arbitraj va fi aplicabila  se inlatura legea nationala.
            In scopul asigurarii eficacitatii hotararii arbitrale va fi totusi recomandabil ca tribunalul arbitral sa ia in considerare regulile de ordine publica de dre  Pentru international privat din tara unde se desfaswoara arbitrajul intrucat nesocotirea acestor reguli constituie un motiv pentru care poate sa fie obtinuta in tara unde s-a desfasurat arbitrajul anularea hotararii arbitrale.
Ordine publica internationala (regulile statului aplicabile in dreptul international) difera de ordinea publica transnationala!
                  Ce inseamna „vadit /manifest incompatibil cu ordinea publica”? Cartea 7 NCPC la Eficacitatea hot straine, art 1096 (1) a. O incalcare evidenta care sare in ochi sau sa fie un control extins la toate elementele de stat si de dre  Pentru care pot avea legatura cu ordinea publica?! (chestiune controversata)

b) Normele de aplicare imediata (formula din Reg Roma I, NCC= norme de aplicatie)
                  Potrivit definitiei din art 9(1) Reg Roma I normele de aplicare imediata sunt norme a caror respectare este privita dre  Pentru esentiala de catre o anumita tara pentru salvgardarea intereselor sale publice precum organizarea politica, sociala sau economica in asemenea masura incat aceste norme sunt aplicabile oricarei situatii care intra in domeniul lor de aplicare indiferent d elegea aplicabila contractului.
                  Asadar NORMELE DE APLCIARE IMEDIATA SUNT NORME CU GRAD ACCENTUAT DE IMPERATIVITATE care se aplica prioritar in raport cu normele conflictuale, de ex: numeroase dispozitii din cadrul dreptului european al concurentei pot sa fie integrate datorita caracterului lor tehnic pronuntat in categoria normelor de aplicare imediata. De asemenea o serie de reglementari nationale adoptate pe baza unor motive imperative de interes general constituie norme de aplicare imediata. Instantele de judecata sunt datoare sa ia in considerare cu prioritate normele de aplicare imediata ale tarii careia ele ii apartin.
                  Potrivit art 9(2) Regulamentul Roma I, acest regulament nu restrange aplicarea normelor de aplicare imediata din legea instantei sesizate. Prin urmare, in cazul unui conflict intre normele de aplicare imediata ale legii forului si normnele de aplicare imediata continute de legea straina competenta vor avea prioritate normele de aplciare imediata din legea forului.
In ceea ce priveste Tribunalele arbitale, daca se accepta ideea ca in arbitrajul international nu exista o lege a forului inseamna ca pentru tribunalele arbitrale toate normele de aplicare imediata sunt norme de aplciare imediata straine. Arbitrii au obligatia sa aplice dispozitiile imperative ale legii contractului. Din cadrul acestora vor tine seama cu prioritate de normele de aplicare imediata. In practica se pune semnul echivalentei intre unele norme de aplciare imediata si norme apartinand ordinii publice transnationale. Nu credem, insa, ca la modul general normele de aplciare imediata pot sa fie identificate cu normele de ordine publica. Ori de cate ori este posibil va fi mai lesnicioasa invocarea unei norme apartinand ordinii publice transnationale decat a unei norme de aplicare imediata dintr-o lege straina care nu este lege a contractului. De altminteri referitor la instantele de judecata art 9(3) Reg Roma I admite doar limitat aplicarea unor norme de aplicare imediata straina (respectiv aplicarea normelor de aplicare imediata cuprinse in legea tarii in care obligatiile care rezulta din contract trebuie sa fie sau au fost executate). (deci inst trebuie sa consulte doar lex loci executionis dar nu sunt obligati sa le aplice. Nu exista o lege a forului pentru arbitraj  arbitrii aplica sau nu o norma de apl imediata? Da, cele din legea contractului care e aleasa de parti sau determinata de lege. Mai iau in considerare si altele? Ei ar putea sa se inspire din art 9(3) din Roma I dar aceste prevederi le pot dervi numai ca surse de inspiratie. Ea este sursa puterilor arbitrilor si este si limita puterilor arbitrilor. E discutabil ca arbitrii sa le invoce ei pentru ca li se poate reprosa ca au statuat ultra petita  motive de anulare a hot arbitrale. Tot ce poate face el din oficiu este sa invoce norme de ordine publica transnationale! Atunci pentru a justifica un asemenea demers, normele de aplicare imediata sunt de fa  Pentru prezentate ca norme de ordine publica transnationala! Sigur, aceatsa doar intr-o anumita masura se poate realiza pentru ca totusi nu se suprapune ordinea publica transnationala peste normele de aplicare imediate.